Điều 129 BLDS năm 2015 quy định giao dịch dân sự vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây:
1. Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.
2. Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực.
Quy định giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ về hình thức đã được BLDS năm 2005 quy định, BLDS năm 2015 kế thừa, đồng thời khẳng định giao dịch dân sự vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu. Ví dụ: về hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký theo quy định của Luật đất đai (Điều 503 BLDS năm 2015). Như vậy theo quy định của khoản 4, 6, 7 Điều 95 Luật đất đai năm 2013 thì việc đăng ký đất đai do chuyển nhượng sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào Sổ địa chính.
Trên thực tế có rất nhiều trường hợp giao dịch dân sự vi phạm do không tuân thủ về hình thức, nên nếu các bên có yêu cầu thì Tòa án sẽ tuyên bố giao dịch dân sự đó vô hiệu theo yêu cầu của một hoặc các bên đã xác lập giao dịch theo Điều 132 BLDS năm 2015 là 02 năm kể từ ngày xác lập giao dịch. Thông qua công tác kiểm sát việc giải quyết của Tòa án thì việc một hoặc các bên lợi dụng việc vi phạm về hình thức để không thực hiện nghĩa vụ của mình là có xảy ra nên để đảm bảo sự ổn định của giao dịch Điều 129 BLDS 2015 đã cho phép Tòa án có thể công nhận giao dịch khoản 1 - khoản 2 - Điều 129 BLDS đã viện dẫn trên. Đây là quy định mới có đúc kết từ thực tiễn thi hành BLDS năm 2005.
Tuy nhiên, cũng từ thực tiễn quá trình áp dụng cũng có vướng mắc, khó khăn. Ví dụ: Năm 2008 A chuyển nhượng diện tích 5000m2, loại đất 2L cho B với giá 500.000.000 đồng, hai bên có làm giấy tay, giao tiền và B sử dụng đất từ năm 2008. Do tin tưởng nhau nên B không giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, đến năm 2009 A lấy giấy chứng nhận thế chấp ngân hàng để đảm bảo số nợ vay. Khi ngân hàng đến thẩm định A có đưa đi xem đất và nói là đất của A, hợp đồng thế chấp được công chức, chứng thực hợp pháp và có đăng ký thế chấp theo quy định, việc này B không biết. Đến hạn trả nợ A không có khả năng thanh toán nên ngân hàng khởi kiện ra Tòa yêu cầu A trả số nợ vay và nếu A không có khả năng thì phát mãi tài sản thế chấp 5000m2 đất 2L. B được Tòa án triệu tập với tư cách người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan và có đơn yêu cầu độc lập xin công nhận giao dịch chuyển nhượng với A dù có vi phạm về hình thức nhưng có đủ điều kiện công nhận, A cũng thừa nhận việc chuyển nhượng.
Như vậy, xét về yêu cầu của B là có cơ sở Tòa án có thể công nhận theo Điều 129 BLDS năm 2015 là có việc chuyển nhượng trên thực tế, hai bên đã thực hiện trả đủ số tiền chuyển nhượng, B đã nhận đất canh tác từ thời điểm giao dịch thì được công nhận. Còn về phía ngân hàng cũng thực hiện đầy đủ các thủ tục quy định về thế chấp đảm bảo cho nghĩa vụ vay, được công chứng, chứng thực, có đăng ký theo quy định thì cũng sẽ được công nhận giao dịch thế chấp này. Theo quan điểm của người viết có hai trường hợp như sau:
+ Thứ nhất, nếu Tòa án công nhận giao dịch chuyển nhượng giữa A và B sẽ đảm bảo quyền lợi cho B lại không đảm bảo quyền lợi cho ngân hàng, làm cho việc thế chấp hợp pháp không còn giá trị sau này sẽ ảnh hưởng đến hoạt động thu hồi nợ của ngân hàng. Cũng như các đương sự có thể lợi dụng việc mua bán vi phạm hình thức để cố tình không trả nợ cho ngân hàng.
+ Thứ hai, nếu công nhận giao dịch thế chấp thì sẽ đảm bảo quyền lợi cho ngân hàng mà không đảm bảo quyền lợi cho B, trong khi A và B có việc chuyển nhượng trên thực tế lại phù hợp với quy định của Điều 129 BLDS năm 2015.
Xét về quy định thì cả hai giao dịch chuyển nhượng và giao dịch thế chấp đều có thể được công nhận theo quy định. Cho nên, đây chính là trường hợp mà Điều 129 BLDS năm 2015 chưa quy định và cần phải tháo gỡ để đảm bảo quyết trình giải quyết được thống nhất.
